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23 de Outubro de 2019

Valoração e arbitramento da Indenização: Uma análise crítica ao disposto no Parágrafo Único do Artigo 944 do Código Civil Brasileiro à luz da Jurisprudência do STJ

Monografia para Conclusão de Curso

Fátima Burégio, Estudante de Direito
Publicado por Fátima Burégio
há 5 anos

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico tem como fulcro trazer à baila um estudo acerca da valoração e arbitramento da indenização. O referido estudo fará uma análise crítica ao disposto no Parágrafo Único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro de 2002

A partir deste dispositivo legal, trazer-se-á o posicionamento, visão, crítica e será computado posicionamentos e Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e diversos comentários advindos dos mais variados doutrinadores sobre tão relevante tema e a incidência no sistema indenizatório da previsão do já citado parágrafo, notadamente a parte relativa à utilização da culpa quando da valoração e arbitramento da indenização.

Será feita uma análise sobre o ocaso (fim) da culpa frente a teoria do risco, que, de forma objetiva, vem, ou melhor, tem se consolidado no ordenamento jurídico, fazendo com que o instituto subjetivista da culpa, proveniente do Direito Romano ofusque o andar a passos largos da responsabilidade civil objetiva que vem crescendo e sendo cada dia mais utilizada no dia a dia do direito hodierno.

No que implica aplicar-se a redução equitativa do quantum indenizatório, com alicerce, base no Parágrafo Único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro/2002, tendo o elemento culpa como fator preponderante do patamar da arbitragem indenizatória pelo magistrado, lembrando que é este o clímax, o objetivo do estudo em tela.

A problemática deste texto monográfico consiste em alertar a sociedade que não se pode de forma descomunal banalizar pelos mais injustos ou impertinentes motivos, arbitragens e valorações de cunho indenizatório, sem que haja uma prudência, um estudo detalhado do caso concreto, observando, notadamente a extensão do dano, o nexo de causalidade, a responsabilidade civil, o poder sócio econômico das partes, dentre outras variantes e, observando precipuamente a teoria do risco (objetivamente tratando) e não da culpa (faute - subjetivamente).

Assim, nesta esteira, tem-se um justo objetivo que consiste em tentar convencer, por meios seguros, lógicos, atuais e oportunos, que o entendimento da autora deste texto monográfico está correto, quando estuda o Instituto da Responsabilidade Civil, desde os primórdios do Direito Romano até os dias atuais, as novas tendências da sociedade, as nuances da mesma e a gritante necessidade do sepultamento do instituto da culpa e o fortalecimento da teoria do risco, onde a primeira, torna-se totalmente irrelevante.

Ademais, será exibido, inicialmente, a relevância em fazer constar neste texto monográfico que há necessidade de indenizar o constante entre o caput e o parágrafo único do artigo 944 do Código Civil/2002.

No entanto, para que este ideal de justiça prevaleça, seja real, percebido e desfrutado pela sociedade, faz-se mister que sejam fechadas, lacradas, todas as possíveis brechas, roturas e entendimentos dúbios que determinado artigo, parágrafo ou, quiçá, até algum inciso passe a promover, como é o caso do exemplo em apreço. Daí, a preocupação e interesse da escritora deste trabalho monográfico para que, ao se adentrar no âmago, na essência do parágrafo único do artigo 944 CC/2002, não haja engodos pela facilidade disponível no ordenamento jurídico, fabricando-se operadores do direito sem um nítido ideal de Justiça, mas meros aproveitadores de oportunidades, facilidades constantes, e, para desespero e infelicidade de muitos, amparados amplamente por lei.

Dessa forma, o operador do direto, munido de argumentos fortes e convincentes, com o intuito de atingir a justiça eficaz, deve lutar cotidianamente em prol de um Direito mais sério e justo. Eis o ideal almejado.

No capítulo 2, dando continuidade ao trabalho monográfico, estudar-se-á a modalidade do sistema indenizatório adotado pelo Brasil, que é o sistema aberto e suas peculiaridades.

No capítulo 3 falar-se-á dos elementos que servem de base à fixação da indenização do sistema jurídico brasileiro nos dias atuais. No referido capítulo, estudar-se-á acerca da conduta do agente, a extensão do dano, a situação sócio-econômica das partes e o caráter punitivo.

Adiante com o trabalho, no capítulo 4 abordar-se-á um estudo da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no que compete à interpretação e aplicação do parágrafo único do já citado artigo. Impende realçar neste texto monográfico, de que forma a referida Corte faz uso do dispositivo legal, seu entendimento e aplicação nos dias atuais.

Dando seguimento ao texto monográfico, no capítulo 5 tratar-se-á da Conclusão deste trabalho monográfico, onde se faz menção a uma análise crítica ao disposto no parágrafo único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro vigente.

Por fim, no capítulo 6, indicar-se-á as referências bibliográficas utilizadas para confecção deste trabalho monográfico.

2 DO SISTEMA INDENIZATÓRIO BRASILEIRO: MODALIDADE ABERTA

A modalidade aberta no que tange às aplicações de indenizações é a adotada pelo Brasil. O magistrado é dotado do livre convencimento e, quando da prolação da sentença, arbitra o quantum indenizatório que achar pertinente, cabível, razoável e proporcional sob sua ótica e entendimento ante o caso concreto.

Interessante notificar que no sistema aberto não há valores pré-fixados, tarifados ou catalogados para a fixação do quantum indenizatório nos Tribunais brasileiros. Os juízes, fazendo uso do bom senso, equidade, proporcionalidade e razoabilidade, detém o poder de conceder o valor que achar mais adequado.

Com entendimento pacificado e majoritário nos tribunais brasileiros acerca do tema, Carlos Roberto Gonçalves declara que:

Não há um critério objetivo e uniforme para arbitramento do dano moral. Cabe ao juiz a tarefa de, em cada caso, agindo com bom senso e usado de justa medida das coisas, fixar um valor razoável e justo para a indenização. (GONÇALVES, 2011, p 221).

Destarte, esta é forma utilizada pelos tribunais brasileiros na atualidade. A praticidade, modernidade, livre convencimento, razoabilidade, análise do caso concreto, dentre outras variantes, fazem com que o magistrado seja dotado do poder de análise de cada caso, dentro de um sistema aberto em que ele, como já relatado, analisa vários tópicos, chegando a uma conclusão, prolatando assim, a sentença do cidadão que pleiteou sua justa e cabível indenização pelo dano sofrido, experimentado.

Este sim é um sistema adequado à necessidade do ordenamento jurídico brasileiro. Agir diferente seria um retrocesso, uma volta ao passado, e, não é isto o que importa. O que interessa é conviver e desfrutar de uma modalidade aberta, justa e digna de ser apreciada dentro dos ideais de justiça, ofertando um ressarcimento plausível e digno ao lesado.

Agindo assim, seguramente estar-se-á munido de uma armadura invisível, mas bem visível ao detentor do direito que fora lesado.

Os magistrados, devem ou deveriam fazer uso desta ferramenta de maneira eficaz, sem deixar escapar em momento nenhum instante sombra de incertezas, dúvidas ou insatisfações, vez que, como o sistema é aberto e o juiz goza do princípio do livre convencimento motivado, é notório que suas sentenças devem ser prolatadas com observância da extensão do dano, razoabilidade e proporcionalidade, além, é óbvio, de ponderar cada caso concreto, sempre motivando e justificando o ato.

Importante registrar neste texto monográfico que já vigorou no Brasil a Lei de Imprensa, oriunda da Ditadura Militar, (Lei 5250/1967) e que fora revogada em 2009. Pela referida lei, havia um sistema tarifado.

Entretanto, faz-se imprescindível notificar a sua inaplicabilidade quando da aplicação do Dano Moral, havendo inclusive Súmula acerca do tema. A súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça STJ, assim reza: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

A Lei de Imprensa, utilizava-se do sistema tarifado, oscilando a indenização entre 5 a 100 salários mínimos.

Houve, nesse diapasão, um Projeto de Lei (PL) número 150/1999 que tramitou no Congresso Nacional acerca do polêmico tema, onde, por aquele Projeto Lei, o juiz poderia arbitrar dentro de um sistema de tarifação o valor que caberia ao dano, contando que não fugisse às regras contidas na tabela.

Os civilistas, logicamente contrários ao tabelamento/tarifação no que compete à Danos Morais, arbitragem e valoração, ficaram preocupados, manifestando suas insatisfações e justificando seus motivos.

Felizmente, em 28 de fevereiro de 2007, aquele Projeto de Lei fora arquivado. CURVELO, Hercílio Denisson Alves. A tarifação do dano moral. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF. Observe-se o site em nota explicativa.[1]

Observar um fato deste e utilizá-lo amparado por lei seria um retrocesso e inobservância quanto à dignidade da pessoa humana e uma afronta ao instituto da responsabilidade civil. Isso porque a responsabilidade civil é um instituto dinâmico, casuístico e congelá-lo a um processo matemático, de valores pré-fixados, seria um retrocesso.

Por essa ordem, que compete ao julgador valorar e arbitrar a indenização do dano e a contribuição romana nesse aspecto, faz-se necessária a observância de alguns elementos que servirão de norte ao presente estudo e que serão apreciados no item a seguir..

2.1 Da valoração da indenização a partir da ideia de culpa. Contribuição Romana.

Avaliando os temas valoração da indenização a partir da ideia de culpa, faz-se imprescindível estudar a contribuição romana para aprimorar o estudo em tela.

A história relata que no direito romano, nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta de determinado grupo contra o agressor pela ofensa praticada a um de seus componentes (DINIZ, 2010, p 11-12).

Posteriormente evoluiu para uma reação individual, ou seja, a vingança privada em que os homens faziam justiça com as próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, prevalecendo o “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na Tábua VII, Lei 11ª: si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era objetiva, não dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano. (DINIZ, 2010, p 11-12).

A história ainda retrata que depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (res pública), e do lesado se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares – do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido. Assim, a Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res (coisa), esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou, então, a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. (DINIZ, 2010, p 11-12).

O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, e obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando a vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de cena privada e como reparação, uma vez que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal, distinção esta entrando em vigência apenas na Idade Média, mediante estruturação da ideia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração dogmática da culpa, finalmente distinguiu-se a responsabilidade civil da penal. (DINIZ, 2010, p 11-12).

Diante de tudo o que foi exposto nas linhas acima, é de se afirmar que a contribuição romana foi de grande valia para o atual estágio em que se encontra o instituto da responsabilidade civil.

As figuras do delito e da culpa, além da conduta do ofensor estão bem presentes na história e evolução da responsabilidade civil, mormente aquiliana, vez que o que outrora era baseado em vingança, retaliação, justiça com as próprias mãos, foi evoluindo e a Lex Aquilia de damno veio a implantar a característica de indenização pecuniária do dano, em observância ao valor da res, da coisa.

Importante se faz registrar que até a chegada da Idade Média, os segmentos da responsabilidade civil e penal se assemelhavam. Houve então, uma estruturação da ideia de dolo e de culpa strictu sensu, sendo distintas uma da outra.

É sabido que a responsabilidade civil avançou, evoluiu e muito em relação aos fundamentos e razões para a reparação do dano sofrido pela vítima e observado pela conduta do ofensor, onde este último tem o dever de reparar o prejuízo sofrido pelo lesado, baseando-se no dever de reparar independentemente de culpa, objetivamente falando.

Faz-se imprescindível noticiar neste trabalho, o que afirma Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 1998, p 56) no que tange ao conceito de culpa sob sua ótica:

Diante desta floresta de definições, que mais extensa fora, quanto mais longe levasse a pesquisa, pode-se conceituar culpa como um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo.

Notadamente é preciso deixar claro que a culpa, mesmo nos dias hodiernos, continua sendo observado no fundamento da responsabilidade civil e que a Teoria do Risco que se estudará no capítulo seguinte, não a anulou (subjetivamente tratando). Ademais, se convive no cotidiano com as duas formas de responsabilidade civil: objetiva: quando não há a necessidade nem observância de culpa e subjetiva quando se opera a visão da culpa ante o caso concreto.

Ruy Stoco (STOCO, 2001, p. 97), assevera:

Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de praticá-lo. Se não houve esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência, existe a culpa (strictu sensu).

Como este capítulo é pautado na ideia de culpa na responsabilidade civil, não é demais fazer menção ao entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 123) que assim elencam:

A culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito.

Tratando sobre a culpa, impende exibir os mais variados conceitos de civilistas renomados, visando um melhor aprofundamento deste trabalho monográfico.

Para um melhor entendimento, José de Aguiar Dias (DIAS, 1985), anuncia esta noção:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude.

Na percepção de Alvino Lima (LIMA, 1999, p. 76), o civilista assevera acerca da culpa: [...] A culpa é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente, e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias.

O instituto da culpa, tema por demais debatido, traz a ideia de que, como trata-se de algo que partiu da conduta do agente, este, conforme preceitua a lei, deverá reparar, indenizar a vítima. Não há o que contestar. É fato. É fato amplamente amparado por lei. O ofensor tem o dever de indenizar a vítima, o lesado. No entanto, como se está diante da responsabilidade subjetiva, há, obrigatoriamente, a necessidade de que o agente que sofreu o dano, comprove ante as autoridades competentes, o dano sofrido.

Pizzarro (1991) afirmou certa feita que: [...] Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto.

Sábia a colocação do Pizzaro na citação acima, vez que de forma mais simplória impossível, conseguiu traduzir o real sentimento desfrutado pela vítima que viu seu direito maculado, fragmentado, e, de forma, subjetiva, findou por custear com os danos não reparados nem observados pelos magistrados quando da quantificação e arbitramento da injusta indenização prolatada.

Ainda aprendendo com o doutrinador, acerca da culpa na responsabilidade civil Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 1998, p 59) ensina que:

Procedendo à análise da culpa, sobressaem os seus extremos. O ponto de partida é a violação de uma norma preexistente. Haverá, sempre, uma norma de conduta (legal ou contratual). A sua observância é um fator de harmonia social. Quando uma pessoa deixa de a ela obedecer, desequilibra a convivência coletiva. Para que se caracterize a responsabilidade civil, é necessário que desse confronto resulte um dano a alguém. A conduta contraveniente pode em termos genéricos, ser voluntária ou involuntária. Cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de "voluntariedade" o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. É a consciência do procedimento, que se alia à previsibilidade. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo.

. Na citação acima, Caio Mário da Silva Pereira assevera a necessidade de se observar a intenção, a consciência do ofensor em proceder com determinada conduta, pois se este age voluntariamente com a prática de ofensa ao direito de outrem, lógico que sua conduta está caracterizada como culposa.

Avaliar a conduta do ofensor é fator decisivo em se tratando de responsabilidade civil. Tal conduta ditará as regras para a análise do caso concreto investigado, avaliado pelo magistrado. Caio Mário da Silva Pereira foi muito feliz em suas considerações acima mencionadas, esmiuçando de maneira eficaz as várias nuances da conduta do ofensor, dentre elas as formas voluntárias e involuntárias.

Sobre a distinção entre responsabilidade civil e penal, mais uma vez o doutrinador, abaixo citado, orienta:

Para alguns não há utilidade prática na distinção entre dolo e culpa, porquanto, pelo nosso direito vigente, o agente responde igualmente pelas consequências de sua conduta, sem se indagar se o resultado danoso entrou nas cogitações do infrator, ou se a violação foi especialmente querida. Sustenta-se que a função da indenização é exclusivamente reparadora dos danos sofridos pelo lesado, não de punição ou sanção da conduta como na responsabilidade penal, onde o grau de culpa do agente exerce influência capital na graduação da pena. Não quer isto dizer, todavia, que o Direito pátrio desconheça a diferença existente entre o dolo e a culpa no plano jurídico, que, aliás, tem sido destacada por muitos autores (PEREIRA, 1998, p 274).

Diante de quão interessante apontamento, e, por ser tão elucidativo, pode-se apenas afirmar que a separação, distinção entre os dois tipos de responsabilidade civil e penal veio em muito boa hora e é aplicada cotidianamente pelos Tribunais.

Sobre atos e condutas involuntárias praticadas pelo ofensor e que causem prejuízos, danos a outrem [...] não se constituem condutas, portanto, os atos em que não intervém a menor parcela de vontade, os chamados atos reflexos, como nos casos de sonambulismos, hipnoses. (CAVALIERI, 2010, p 29)

Nos exemplos acima, há toda uma situação especial, vez que o agente praticou o ato sem qualquer discernimento do que estava a provocar. No caso em apreço, novamente vem à tona a psicologia, análise do caso concreto e poder de decisão do douto julgador, entendendo que o ofensor estava fora de si, mesmo que momentaneamente.

Retornando à observância da culpa (latu sensu) no instituto da responsabilidade civil, há a necessidade da vitima ter que provar, quando do pleito da indenização pelo dano experimentado, que o autor agiu com culpa; do contrário, necessariamente, terá que contentar-se com o prejuízo. A gritante obrigação da prova da culpa faz com que, inevitavelmente, algumas pessoas no seio da sociedade, fiquem desprovidas da justa indenização que lhes é devida.

O fato da obrigatoriedade de comprovação da culpa ante o que já fora exposto nesse trabalho monográfico, deixa patente que não basta comprovar o dano, mas a culpa. Imaginem que problema, que dilema para a vítima. A Responsabilidade Civil na esfera Subjetiva, mesmo nos dias atuais, como já notificado acima, é plenamente dependente da comprovação da culpa e do dolo.

Desta feita, é por isto que o sistema de foco na culpa está, aos poucos, sendo banido dos tribunais brasileiros e dia a dia do judiciário, vez que as nuances no comportamento, nas condutas da própria sociedade está a clamar por uma justiça mais célere, plena e justa, onde não haja necessidade do cidadão percorrer tantas veredas escuras, cheias de obstáculos e pedregais para fazer valer o seu direito.

Encerra-se este sub-tópico com o estudo da contribuição romana, a conduta da ofensor, a ideia de culpa quando da valoração da indenização, a separação da responsabilidade civil e penal, o estudo da Lex Aquilia, a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, valoração do dano. Desta forma, adentrar-se-á ao tópico seguinte onde será estudada a eclosão da Teoria do Risco e suas implicações no direito contemporâneo.

2.2 Da eclosão da Teoria do Risco

O estudo que ora se inicia vem trazer à baila um tema bem interessante e que tem por título Teoria do Risco. Inicialmente, faz-se mister informar o que se entende por referida Teoria, sua história, surgimento, avanço e aplicação na atualidade.

Consta na literatura do professor Cavalieri Filho (2010, p 142) que a Teoria do Risco tem sua origem na França, no século XIX, quando os juristas chegaram ao consenso de que quem exercesse uma atividade perigosa, de risco e aquela atividade viesse a causar um dano a alguém, o autor ficaria obrigado a repará-lo.

O desenvolvimento industrial agitava o problema da reparação dos acidentes de trabalho. Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isto, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente.

Conta-se que com os avanços tecnológicos, as aquisições das muitas máquinas, a Revolução Industrial, as negociações trabalhistas, os não poucos acidentes de trabalho envolvendo os obreiros, dentre outros fatores, foram motivos relevantes para a implantação da referida teoria. Desviou-se o olhar da culpa e focou-se na possibilidade de acidente, de lesão a outrem, apenas pelo fator “risco”, deixando a “culpa” inerte, sem serventia. Surge, a partir daí a obrigação de indenizar, sem cultuar a culpa. Grande avanço no cenário da Responsabilidade Civil Objetiva.

É interessante a observação que se segue:

Enquanto a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza (CRATELLA JÚNIOR, 1991)

Importa observar nesta teoria, que há o dever de indenizar a vítima, o lesado, independentemente de ter agido com culpa. Há o dever de reparar o dano, apenas baseada na atividade de risco desempenhada e do dano causado à vítima. A culpa, neste caso, fica fora do observatório e da demanda. O fator “culpa”, perde espaço, dando margem para a observância da Teoria do Risco.

É um verdadeiro marco inovador na Responsabilidade Civil a criação da Teoria do Risco, uma vez que ofusca a culpa e enaltece a observância e prevalência do Risco. Foca-se na ideia de contemplação da atividade de risco, asseverando que quem exerce alguma atividade rotulada como de risco, por si só, já responde objetivamente pelo dano causado, pelo instituto da teoria do risco.

No que tange à Teoria do Risco no âmbito da Responsabilidade Civil, o professor Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 1998, p. 285) assim entende:

Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento de dever de reparar, com visos de exclusividade, ou com extremação da teoria própria, oposta à culpa.

Detentor de uma sabedoria excepcional, o professor Caio Mário da Silva Pereira descreveu em poucas palavras o que muito se pode considerar. Não há dúvidas de que o Risco tem sentido especial no âmbito civil e que há sim, um dever de reparação pelo ofensor, sem observância se há ou não conduta culposa.

Tal inovação mexeu numa estrutura que merecidamente carecia de uma alteração em prol da sociedade. Os juristas ouviram e estavam mais que atentos ao clamor da sociedade.

Não pensem que tal inovação fora de plano acolhida e reconhecida por todos os civilistas. Pelo contrário. Há relatos que grandes doutrinadores à nível mundial, foram completamente contrários à implantação da Teoria do Risco pelo fato que já está bem saturado: a não observância da culpa ao caso concreto.

Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 1992, p 266) afirma que:

Notórios civilistas, como, por exemplo, os irmãos Mazeaud, foram alguns dos que se opunham à nova teoria (neste particular a teoria do risco e o dever de segurança), sustentando que a equidade quer que aquele que retira os proveitos suporte os riscos, mas ela quer, também que aquele cuja conduta é irreprochável não possa ser inquietado.

Impende ainda, relatar nesta obra monográfica, um interessante posicionamento do professor Orlando Gomes (GOMES, 1981, p 307), diz que:

A obrigação de indenizar sem culpa nasce por ministério da lei, para certos casos, por duas razões: a primeira, seria a consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial para os outros, e a segunda, a consideração de que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina.

Assim, sem mais delongas, está mais que explicitado e esclarecido o instituto da Teoria do Risco, suas peculiaridades e a sua importância para elaboração do sistema indenizatório brasileiro.

Desta forma, encerra-se o estudo da Teoria do Risco, e, complementando a linha temporal deste trabalho, será analisado a seguir a reparação integral do dano e, sempre trazendo um estudo acerca do Princípio Romano, a fim de demonstrar a evolução do instituto da Responsabilidade Civil.

2.3 Da reparação integral do dano. O Princípio Romano.

Inicialmente, será retratado um pouco do estudo dos princípios romanos quando da reparação integral do dano, pois a história narra que no Direito Romano, a reparação de danos tinha por fundamento a noção de dano causado ilicitamente a terceiros. A penalidade se dava de forma correspondente ao valor mais elevado que a coisa tivesse tido durante o ano ou o mês precedente. A culpa, para os romanos, era elemento necessário para caracterização da responsabilidade e, consequentemente, do dever de indenizar. (AFONSO, 2011)

Os Germânicos, por sua vez, não conheciam a responsabilidade individual. A forma coletiva de responsabilidade foi aquela que melhor contemplava a necessidade de reparação dos danos sofridos. O ato causador do dano comprometia, na visão dos germânicos, todo o grupo ao qual o seu agente pertencia. Para eles, não havia diferença quanto à origem e natureza dos danos, mas tão somente em relação a quem a responsabilidade será imputada. (AFONSO, 2011).

Com o advento do Código Civil Francês (1804), houve um breve tratamento no que tange ao tema da responsabilidade civil nos seus artigos 1382 e 1386. Nesta fase, ganha importância o princípio que o homem é o garante de qualquer ação sua. (AFONSO, 2011)

Como este item foca-se na reparação integral do dano, sabe-se que quando um agente causar um dano a outrem tem o dever de reparar. É sabido que esta reparação deverá ser na sua integralidade, visando, quiçá, uma utopia, restaurar o status quo da vítima.

Não é demais pleitear, requerer apenas que seu direito seja preservado e sua indenização seja valorada dentro dos limites de sua integralidade. Isto não é pedir demais. Pelo contrário: isto é pedir obviamente o justo, o leal, o correto, vez que, não se deve ser sonhador aos extremos e imaginar que o lesado chegará ao status quo, pois como já pontuado, almejar isto seria divagar em pensamentos.

Já foi pontuado neste texto monográfico, porém nada custa reprisar que [...] indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto. (PIZZARO, 1991). Acertado este pensamento, vez que declina de uma profundidade e veracidade sem precedentes. A autora deste trabalho, num artigo de sua criação, afirma [...] não há indenizações, mas meras gratificações no Brasil. (BURÉGIO, 2014). E assim, com olhos atentos ao atual cenário brasileiro no que tange à reparação integral do dano e não apenas algo que poderá conceituar-se como mero “arranjo”, a autora deste trabalho afirma:

É exatamente isto o que está ocorrendo no cenário brasileiro. Há uma diminuição drástica das valorações por Dano Moral e quando lemos sentenças tanto de JEC’s, quanto de Tribunais de 1ª ou 2ª Instâncias, ficamos boquiabertos com o quantum debeatur arbitrados. Parece-nos, com todo o respeito que detemos aos magistrados, que tornou-se tão corriqueira ações pleiteando Danos Morais, que interpretamos, do lado de ca, que os operadores do direito não mais apreciam o mérito com o esmero necessário, daí os valores tão irrisórios e insignificantes. Perdão mais uma vez pela sinceridade exposta em letras, data vênia, mas se os olhos estivessem realmente abertos, percebiam o vexame alheio, a dor, o sofrimento, o constrangimento e o abalo físico-psíquico-emocional da vítima, tomando a atitude de corajosamente arbitrar uma indenização justa e com efeito coercitivo ante a empresa, fornecedor, fabricante, etc (BURÉGIO, 2014).

Os irmãos Mazeaud e Mazeaud, defendendo a reparação do dano moral, pontuam que:

O vocábulo "reparar" não pode ser entendido na acepção restrita de refazer o que foi destruído; é dar à vítima ‘a possibilidade de obter satisfações equivalentes ao que perdeu; ela é livre de procurar o que lhe apraza’. (MAZEAUD, vol. I, nº 313).

É assim que deve ser e a reparação em sua integralidade não pode ser alvo de distorções, mas quando seguida dentro dos parâmetros aqui apontados, norteados, se terá uma nação mais justa e satisfeita.

Adiante com o trabalho monográfico, será contemplado a seguir um assunto interessante que trata da indenização arbitrada a partir da extensão do prejuízo sofrido pela vítima, com fundamento do Caput do artigo 944 do atual Código Civil Brasileiro de 2002.

2.4 A indenização arbitrada a partir da extensão do prejuízo sofrido pela vítima. Caput do artigo 944, CC/2002

Neste sub-capítulo, adentrar-se-á a um tópico bem interessante, intrigante e que reflete acerca dos vários aspectos que influenciam a dinâmica e o instituto da Responsabilidade Civil, notadamente a um tema que é por demais relevante no que concerne aos assuntos que objetivam este trabalho monográfico: a valoração do arbitramento levando-se em conta a extensão do dano experimentado, desfrutado pela vítima.

Não se pode fazer vistas grossas nem tratar de forma irrelevante um tema tão importante. Seria até irresponsabilidade e falta de sensatez tal atitude. É importante lembrar que se está diante de algo que interfere diretamente na vida da vítima, seus familiares, o causador do dano, o poder sócio econômico das partes, dentre outros fatores que, necessariamente, deverão ser observados pelos magistrados quando do arbitramento do quantum indenizatório devido à vítima lesada.

Há, no atual Código Civil Brasileiro de 2002, o artigo 944, que assim dispõe em seu caput: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Corretíssimo o pensamento do legislador no caput do artigo 944 do Código Civil atual. Não há o que questionar, cogitar, tentar corrigir ou algo similar. O legislador traduziu em letras o ideal de justiça almejada e perseguida pela sociedade hodierna.

Imagine que uma pessoa quebra o vidro traseiro de um automóvel de luxo num acidente de trânsito, por descuido ao falar ao aparelho móvel celular. O prejuízo causado ao proprietário deve ser levado em consideração, além da marca do automóvel, o preço de mercado do vidro especial, o preço do serviço de mão de obra para troca do vidro quebrado, saber se a vítima utilizava aquele bem para suas atividades diárias e por força do acidente, viu-se obrigado a andar noutro utilitário para dirigir-se ao trabalho, atender clientes, fornecedores, etc. Tudo isto deve ser levado em consideração quando da observância e arbitramento da indenização.

A bem da verdade, é sabido que existem os Danos Materiais, Lucros Cessantes e/ou Danos Emergentes que se encaixariam corretamente em vários itens acima, mas não se pode esquecer que quando do arbitramento e valoração do quantum indenizatório, estes fatores serão obrigatória e necessariamente observados pelo douto julgador.

Não se pode sair por aí arbitrando valorações infundadas, longe da realidade enfrentada pela vítima ou algo similar. Valoração e arbitramento são coisas sérias. Ao arbitrar um montante a ser ressarcido ao lesado, a sensatez, proporcionalidade, razoabilidade e sentimento de justiça correndo nas veias deve prevalecer, senão estar-se-ia corroborando com o desabafo do desembargador de Justiça, Corregedor Dr. Rios do Amaral que em 03.12.2013, no Jornal Tribuna de Hoje, para surpresa de muitos presentes, corajosamente faz a seguinte declaração: [...] Juiz não é máquina de sentença. Os magistrados estão ficando doentes devido ao excesso de trabalho. (AMARAL, 2013)

Há, como se sabe, um excesso de trabalho descomunal, e, para não se fazer vistas tortas, sabe-se que é humanamente impossível, da maneira que as demandas adentram de forma galopante ao judiciário, o órgão responder, produzir na mesma proporção. Há, desta forma, uma disparidade enorme entre a entrada das demandas e as soluções hábeis por parte dos sobrecarregados magistrados que precisam fazer verdadeiras ‘mágicas’ para que a Vara ou até Varas que respondem fiquem num patamar razoável ante as oportunas cobranças e fiscalizações do Conselho Nacional de Justiça.

Há um enfado na carne suportado pelos doutos magistrados pátrios, e estes, por mais competentes que sejam, por mais horas que dediquem à apreciação e interesse em um ágil deslinde das lides que adentram às Varas em que estão lotados, veem-se amarrados ante o sistema, a falta de serventuários, o quantitativo de colegas juízes, o risco e falta de segurança que enfrentam em meio à profissão que exercem, o descaso da sociedade, dentre outras pressões a que são vitimados cotidianamente.

Feliz de quem é sensível aos apelos, anseios e melhoras substanciais ao atual cenário enfrentado pelos magistrados à nível de Brasil. O que não se pode é comungar que suas insatisfações deem margem para arbitramento e valorações de sentenças prolixas, infundadas, imotivadas e com valorações ínfimas quando o caso concreto arde em chamas sinalizando que há injustiça no ato.

Assim, com fundamento no caput do artigo 944 do Código Civil Brasileiro/2002, a indenização mede-se pela extensão do dano. Este caput está bem abalizado, fundamentado numa verdade incontestável, porém, por vezes não são observados como deveria, surgindo, necessariamente insatisfações e descontentamentos do lesado.

Finalizando este subcapítulo, dando seguimento a este trabalho será contemplado no novo capítulo que se segue, os elementos jurídicos que servem de base à fixação da indenização no sistema jurídico brasileiro nos dias atuais.

3 DOS ELEMENTOS QUE SERVEM DE BASE À FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO HODIERNO.

Neste capítulo será tratado de forma efetiva os elementos que servem como parâmetro no que tange à fixação da indenização dentro do atual sistema jurídico brasileiro.

Falar-se-á, de forma mais abrangente do tripé que sustenta essa fixação, que é composta por 03 (três) elementos: a conduta do agente, a extensão do dano experimentado pela vítima e a situação sócio-econômica das partes envolvidas (autor e vítima).

É notório que há no Código Civil de 2002, vários artigos que tratam do estudo neste tópico do texto monográfico em tela. Corroboram com essa afirmativa, os artigos 927 e 186 CC/2002, que, se entende que, por si só se complementam. Um diz: “Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (art. 927 caput CC/2002). O outro assevera: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186 CC/2002)

Impende realçar neste texto monográfico, que não se pode deixar de fazer menção ao que entendia o Código Civil de 1916, pois aquele operava única e exclusivamente com a culpa provada, não havendo, portanto, nenhuma brecha para incorporação da responsabilidade objetiva, prevalecendo de forma ampla e irrestrita a responsabilidade puramente subjetiva.

Daí, com a implantação do novo Código Civil de 2002, houve uma revolução no que se pode denominar de “nova visão civilista”, vez que com a profunda modificação no CC/2002, houve um substancial avanço no sistema da responsabilidade civil e o vetor “Objetividade” passou a fazer parte do cotidiano dos causídicos e da sociedade, e esta última, num cômputo geral só teve a ganhar, tendo, por conseguinte, que agradecer e desfrutar de uma justiça mais justa, imparcial.

A seguir, serão analisados vários vetores, vários elementos que servem de base quando da fixação do quantum indenizatório e suas particularidades. Ainda serão tecidos comentários oportunos e que, por vezes vêm ao arrepio do que se pode na realidade conceituar de justo ressarcitório. Será estudado, primeiramente a conduta do agente.

3.1 Conduta do agente

Neste item será abordada a conduta do agente, que, na responsabilidade civil subjetiva a conduta procura ser culposa e na responsabilidade civil objetiva, dispensa-se a culpa.

Melhor exemplificando, pode-se afirmar que a conduta do agente influencia e muito nos dois tipos de responsabilidade civil: subjetiva ou objetivamente tratando. Na conduta do agente, o juiz observa se houve culpa (subjetiva) e na objetiva, o magistrado volta os olhos para o dano em si e não observa se ele foi proveniente de conduta culposa ou não. É portanto, no que concerne à responsabilidade civil objetiva observado o dano, independentemente de culpa.

Há um brado em coro por parte dos grandes civilistas quando afirmam haver no termo “Conduta” um gênero de que são espécies a ação e a omissão. Interessante pontuar o entendimento de Cavalieri Filho (CAVALIERI, 2010, p 24), quando destaca:

É bem verdade que se emprega o termo “ação” em sentido lato, para indicar a ação stricto sensu e a omissão. Não raro, entretanto, esta prática enseja confusão, daí ser preferível a expressão “conduta”, ou “comportamento”.

O doutrinador mencionado acima, em poucas palavras, traduziu tudo o que poderia ensejar dúvidas em qualquer mente, trazendo à baila de forma simples e compreensível o que se pode conceituar de “conduta”.

Conduta é, portanto, o comportamento humanitário que age voluntariamente, exteriorizando seus atos através de ações ou omissões que tragam prejuízos ou danos a outrem.

A conduta humana deve ser leal, correta, lícita e calcada na preocupação de abster-se de quaisquer formas de prejudicar ou ofertar prejuízos a outrem, pois a inobservância destas regras de conduta, fatalmente o levarão a prejudicar terceiros, obrigando-o, por conseguinte, ao dever de indenizar o lesado.

Pontuais são as palavras do civilista abaixo mencionado, quando assevera:

Em sua versão de falta de moral, vinculada aos impulsos anímicos do sujeito e à previsibilidade dos resultados de sua conduta, a culpa mostrava-se um elemento de dificílima comprovação. Sua aferição impunha aos juízes tarefa extremamente árdua, representada por exercícios de previsibilidade do dano e análises psicológicas incompatíveis com os limites naturais da atividade judiciária, a exigir do magistrado quase uma capacidade divina, lembrada na célebre indagação de Philippe le Tourneau: Quel juge pourrait sonder les reins et les coeurs? Serait-ce vraiment justive? Traduzindo: Que juiz poderia sondar os rins e os corações? Seria isto verdadeiramente justiça? (SCHREIBER, 2013)

Finalizando este sub-tópico, será tratado no item seguinte da extensão do dano, tamanho do dano, se há como fazer uma junção entre a culpa e o dano, se existe a condição, humanamente falando, de medir o tamanho de uma dor, de um vexame, de um sofrimento, focando no artigo 944 caput e o seu parágrafo único.

3.2 Da extensão do dano

Discorrer acerca da extensão do dano é altamente pertinente e relevante neste trabalho científico, vez que estar-se a tratar de temas que se reportam a danos experimentados pela vítima, seus pormenores, valorações, arbitragens, e todo um histórico norteando o referido estudo.

No que compete à extensão do dano, o atual Código Civil Brasileiro de 2002, assevera em seu artigo 944 parágrafo único, o seguinte: artigo 944 caput, afirma: “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

Aqui, notadamente, há muito assunto que se pode extrair tanto do caput, quanto do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil/2002, no entanto, como há de se ter um capítulo específico reportando-se em detalhes acerca dele, será esmiuçado em fase posterior.

Interessante a observação de Maria Celina Bodin de Moraes (MORAES, 2007, p 296) sobre o tema extensão do dano em detrimento do grau de culpa, quando afirma: [...] Nestes casos, então, e com a absoluta independência do grau de culpa do agente, caberia sempre indenizar toda a extensão do dano, mesmo sendo a culpa levíssima causadora de dano gravíssimo.

O artigo 944 caput do Código Civil Brasileiro/2002 é bem taxativo quando elenca que a indenização mede-se pela extensão do dano. Os civilistas e doutrinadores são unânimes neste pensar. Uma legislação bem alicerçada e baseada na realidade de justiça é tudo o que a sociedade precisa e o caput do artigo 944 CC/2002 em apreço atende aos anseios da coletividade.

O escritor adiante mencionado, acertadamente afirma:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. (CAVALIERI, 2010, P 72-73).

Correto o pensamento do escritor. No entanto, é mister que haja observância à extensão do dano, pois como pontuado no próprio caput do artigo 944 CC/2002, a indenização será medida pela extensão do referido dano e isto é o que interessa.

Encerrando este sub-capítulo, será analisada a seguir a situação sócio-econômica das partes, se há igualdade ou desproporção da situação financeira gozada por cada parte e como o judiciário age ante casos concretos enfrentados cotidianamente.

3.3 Situação sócio-econômica das partes

Neste capítulo em especial, este texto monográfico tecerá comentários e trará à baila um tema bem relevante quando da fixação e valoração das arbitragens de indenizações que é a situação sócio-econômica das partes envolvidas no litígio.

De um lado está o agente causador da conduta ilícita promovendo um dano, e, logicamente, conferindo um direito a ser pleiteado pela vítima, que deve ser devidamente reparado pelo autor.

Do lado oposto, está o ofendido, ávido por ver ser direito garantido, seu pleito acolhido pelo magistrado e sua pretensão deferida nos trâmites céleres e justos da lei. Pelo menos é o que este sonha.

Não se pode esquecer que nestes dois polos estão reunidas, por força das circunstâncias, pessoas bem distintas, com históricos de vidas, por vezes, bem díspares. Entretanto, pelo evento danoso, foram, mesmo à contragosto, “obrigadas” a manterem um contato imediato.

Muitos litígios que abarrotam o Poder Judiciário poderiam, caso as partes chegassem a um acordo justo para ambos, terminarem ali mesmo, evitando maiores desgastes e demorados processos que se arrastam anos a fio na justiça. Ademais, seria vantajoso para todos. Mas, infelizmente não é isto o que se vislumbra na atualidade, vez que geralmente uma parte se nega veementemente a indenizar a vítima no quantum justo e competente, obrigando-o, por conseguinte, a adentrar, pleitear junto ao Poder Judiciário, seja rito comum ou em sede de Juizados Especiais Cíveis a garantia do seu direito que fora violado.

A uma, se tem um Judiciário como já noticiado, abarrotado de processos que se arrastam por longos anos. A duas, vê-se uma população acreditando que sua pretensão só será justa se for deferida por um magistrado. A conciliação, mediação e arbitragem (Lei 9307/07 – Lei Marco Maciel) ainda é um breu e amplamente desconhecida da população. Que mude esta tendência, vez que no caso em apreço, uma justa negociação seria o caminho ideal, mas isto fica apenas em sonhos, quiçá, devaneios da autora deste texto.

Bom é noticiar-se neste trabalho, à título exemplificativo, o clássico caso do acidente automobilístico no ano de 2012 envolvendo o filho de um multimilionário (à época) e de um jovem rapaz ciclista, paupérrimo que laborava como Ajudante de Caminhoneiro, acidente ocorrido numa estrada, levando este último à óbito. O causador do acidente, Thor de Oliveira Fuhrken Batista, filho de Eike Batista, conduzia seu possante automóvel em altíssima velocidade, causando, por imprudência, a morte do jovem paupérrimo Wanderson Pereira dos Santos, desprovido de recursos financeiros e que tinha toda uma vida a ser desfrutada. (GRELLET, 2013, Agência Estado)

Impende noticiar o RHC 038485/RJ (2013/0186840-5) do STJ Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado pela Sexta Turma em 23 de Outubro de 2013 e publicada em 04 de novembro de 2013 sobre o polêmico acidente noticiado acima e a intensa repercussão do caso, vez que envolvia notória personalidade da mais alta sociedade brasileira.

Neste caso em questão é notório que não restam dúvidas que há uma disparidade acerca da condição sócioeconômica das partes envolvidas. Jamais estaria a família do jovem que teve a vida ceifada precocemente no mesmo patamar do milionário (à época) Thor Batista.

O Poder Judiciário em casos idênticos ou similares avaliam criteriosamente a situação sócio-econômica das partes envolvidas na lide, arbitram indenizações, e, neste caso, até pensões, sempre observando o poder aquisitivo de ambas as partes. Lembrando que, por mais diligente, reconhecido e influente que seja o causídico a defender o autor do dano, o Judiciário não se “impressiona” nem se dobra quanto a isto, mas, cumpre o juramento firmado, presta justiça com igualdade, imparcialidade e é justamente isto que a sociedade clama e reclama cotidianamente.

Ainda sobre a avaliação da situação sócio-econômica das partes envolvidas, é eficaz e relevante noticiar que, quando da arbitragem e valoração das indenizações, o juiz detenha a cautela e prudência necessárias de forma a não permitir que aquele quantum indenizatório finde por levar o ofensor a uma situação de miserabilidade, ruína e pobreza tal que o impossibilite de meios para sua subsistência junto aos seus entes queridos. Agir assim faz-se sentir, o que poderia denotar uma incoerência e insensatez sem precedentes.

Novamente, entra em ação os princípios da proporcionalidade, razoabilidade sem se esquecer da equidade que, observados conjuntamente, devem, obrigatoriamente, ser perseguidos pelo magistrado quando da valoração e arbitramento do quantum indenizatório

É sensato e lógico, além de essencial ser observado o poder sócio-econômico das partes, pois, não raro, tem-se constatado indenizações ínfimas, à grandes empresas, impérios mundiais, que desembolsam valores míseros arbitrados pelos magistrados, onde, diga-se de passagem, tais montantes sequer fazem “cócegas” na solidez da empresa infratora.

Há um sentimento de impotência pairando sobre a cabeça de muitos causídicos realmente compromissados com a justa justiça, e, quando no cotidiano, se deparam com situações neste nível, são assolados, de plano, por um sentimento de impotência, derrota, desgosto e revolta ante o sistema. Eis o preço de advogar no Brasil.

Advogar, mormente no Brasil, é ‘coisa de louco’. Tem que ter muito jogo de cintura e sangue frio, pois não é para qualquer um. Resultado disto: se envelhece mais precocemente, a saúde fica mais debilitada, recebem poucas manifestações de gratidão, pouquíssimo reconhecimento por parte da clientela, dentre outros fatores.

Percebe-se, infelizmente, ao comparar a profissão de um causídico com outras categorias, que se morre, não raras vezes, mais precocemente. É justificável, pois conviver num cenário destes, numa pressão e ritmo frenético destes, é de morrer, inclusive duas vezes: morrer de raiva, diante das injustiças que se presencia no cotidiano e morrer do coração que não suporta tamanha descarga emocional disparada sobre ele no labor diário.

Finalizando este sub-tópico, será abordado no item seguinte o caráter punitivo no âmbito da responsabilidade civil, as formas de punição, as valorações e arbitragens das indenizações, os atos contumazes de determinadas empresas, dentre outros aspectos.

3.4 Do caráter punitivo

O caráter punitivo exerce uma grande influência quando da valoração e quantificação da indenização. É necessário que haja um caráter punitivo realmente intimidador ao agente causador do dano, pois do contrário agirá como um grande banco brasileiro que em poucos dias foi contumaz, descumprindo a Lei das Filas do seu Município, sendo autuado e até interditado não uma, nem duas, mas seis vezes e pelo mesmo motivo: descumprimento de Lei Municipal (Fonte: Prefeitura de Jaboatão dos Guararapes link http://www.jaboatao.pe.gov.br/jaboatao/órgãos/superintendente-de-defesa-do-consumidor/2014/06/11/NWS,417183,53,561,JABOATAO,2132-MAIS-BANCO-SOFRE-INTERDICAO-JABOATAO.aspx). Neste caso em especial, note-se o descaso da mega instituição financeira que figura entre os bancos com balanços financeiros mais robustos e sólidos do país. Diante do cenário é fácil constatar que se ele foi reincidente por seis vezes, o quantum arbitrado pelo órgão fiscalizador foi deficitário, deixando de ser intimidatório, desestimulante, pedagógico e educativo. O que se quer dizer com esta afirmativa é que, apesar de se operar o caráter punitivo, as indenizações são baixas, ínfimas, ante a robustez de muitos infratores e contrariadores das leis.

Esta é a grande preocupação dos civilistas contemporâneos que trazem entendimentos que por vezes podem até soarem como fortes conotações, mas são, na verdade, um brado da alma de quem realmente conhece o Direito e suas peculiaridades.

Ainda sobre o tema, com intrepidez e ousadia o doutrinador ensina:

Diz-se, por exemplo, com frequência, em indenização de dano não patrimonial que “mais imoral seria nem isso proporcionar ao lesado”, assumindo, quase distraidamente, que uma certa imoralidade existe na reparação. Daí toda a costumeira preocupação em explicar a reparação de dano moral não como indenização pelo sofrimento irreparável, mas como compensação que proporcionou à vítima distrair-se ou alegrar-se de outras formas – não pretium doloris, mas compensatio doloris. (SCHREIBER, Anderson, 2013, p 131-132)

Importante noticiar o Agravo Regimental em sede de Recurso Especial nº 1432319/PE julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 21/10/2014, publicado em 04/11/2014, tendo como Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que manteve a indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à uma pessoa que fora vítima de diagnóstico de HIV com resultado falso/positivo, valor este que considera-se baixíssimo ante o dano, o espanto, a dor, que a vítima experimentou quando do resultado enganoso.

O capítulo a seguir, será pautado na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a interpretação do Parágrafo Único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro/2002. Ali serão estudadas jurisprudências atuais e atuação contemporânea do referido órgão superior frente à quão interessante assunto.

4 A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E A INTERPRETAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 944 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

Analisar a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) neste texto monográfico, é uma grande responsabilidade, vez que é um tema delicado e inicialmente reclama a intenção de esclarecer o que significa o termo “Jurisprudência” que pode-se assim definir: É o conjunto de decisões, aplicações e também interpretações da lei.

Em especial, tratar-se-á do conjunto de Jurisprudências do STJ (Superior Tribunal de Justiça) e, neste particular, necessário faz-se entender que se está a analisar como na atualidade o STJ tem se posicionado acerca do uso e interpretação do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro/2002, objeto deste estudo.

Cuida-se, como já retratado acima, de asseverar que o tema é por demais delicado e relevante. No entanto, como o parágrafo único está disponível no ordenamento jurídico, na letra fria da lei, é cabível que seja utilizado pelos causídicos em prol do melhor interesse do seu cliente.

Diante do cenário, pode-se assegurar que no caso da reforma favorável, estar-se-ia diante da medição da culpa (grave, média. Leve). Um retrocesso, pelos fatos e motivos já amplamente debatidos e combatidos neste trabalho científico.

É fato que Turmas do STJ interpretam a graduação da culpa. Teve-se, no decorrer da confecção deste texto monográfico a preocupação de se investigar diversos julgados, e, não raro, estava mais de que patente que houve sim uma graduação, mitigação no binômio culpa e quantum indenizatório.

É o uso sem máscaras nem ofuscações da letra fria da lei. Como já relatado neste trabalho científico, inclusive, a lógica é simples: se a lei existe e está em vigor, pode e deve ser utilizada, mesmo que o inconformismo tende a prevalecer. Não há que se questionar uma lei vigente. Se ela está em vigor, por que não usá-la? Usá-la mesmo que à contragosto de uma enxurrada de civilistas que se opõem ao feito.

O problema se enraíza a partir do momento em que órgãos, ou melhor, instâncias de peso, como no caso do STJ acolhe pleitos amparados, embasados no artigo e parágrafo que ora estuda-se, onde, por vários motivos já foi manifesto estar em desacordo, em disparidade com o caput.

Há o uso por parte de alguns ministros daquela Corte e o não uso por parte de outros. Democráticos, há de se entender que nem toda discordância é prejudicial. Pelo contrário: torna a discussão mais interessante. Entretanto, no caso em tela, há prejuízo latente ao fumus boni iuris (fumaça do bom direito) quando se observa sopesar um parágrafo único portador de conteúdo inconsistente e confuso.

4.1 A aplicação e interpretação do artigo 944 e Parágrafo Único no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Após minuciosa e demorada pesquisa, constata-se que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) faz uso com constância do artigo 944 do Código Civil, aplicando de forma contumaz o referido artigo, contudo, pode-se perceber, sem ter a cautela que se conceitua como eficaz de observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e sempre fazendo também menção à Súmula 07 do STJ que assim diz: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesta Súmula, em particular, há um entendimento de que não há necessidade de se reexaminar fatos nem provas, dados estes já vistos pelo Tribunal a quo, facilitando e agilizando o labor dos ministros da referida Corte. Súmula muito usual e em voga, acelerando o labor dos ministros em averiguar os recursos especiais que chegam à Corte.

Faz-se importante relatar que, como já citado acima, o artigo 944 e seu parágrafo único são bastante utilizados pelo STJ quando da quantificação do quantum debeatur e do arbitramento das indenizações, mormente de Danos Morais. Por vezes de maneira acertada, por vezes de forma equivocada.

À título exemplificativo, pode-se mencionar o REsp 1454153 / RJ 2014/0083408-0, in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONTAMINAÇÃO DE SOLO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO QUE CULMINOU NA CONTAMINAÇÃO DE CIDADÃOS QUE LÁ RESIDEM (CIDADE DOS MENINOS). ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 944, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Por força do entendimento sedimentado na Súmula n. 211 do STJ, o recurso especial não deve ser conhecido, na parte em que se alega violação do art. da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, do artigo 460 do CPC e do art. 71 do DL n. 9.760/1946. 2. Constatado pelo TRF da 2ª Região, mediante análise de fatos e provas, que há nexo de causalidade entre os danos sofridos pelos autores-recorridos e a omissão do Estado, não é o recurso especial sede própria para a discussão sobre a inexistência de responsabilidade da União, à luz do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Com relação à alegação de violação do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil, nota-se que há fundamentação adequada à conclusão do acórdão, uma vez que levou em consideração a expectativa de vida dos autores, em razão da contaminação que lhes afeta. Nesse contexto, nítido que a extensão do dano influenciou o cálculo do quantum indenizatório, que, a propósito, não se mostra exorbitante, mormente porque o direito à vida e à segurança são garantias constitucionais, que devem ser protegidas pelo Estado. É a inobservância dessa proteção, que se perpetuou no tempo com a omissão do Estado, conforme consignado nas instâncias ordinárias, que caracteriza a "gravidade da culpa", não havendo razão, nessa linha de raciocínio, para que se entenda por excessiva a indenização arbitrada. 4. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 5. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1454153 RJ 2014/0083408-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/06/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2014).

Impende realçar que, ao se ler o REsp acima, atentando que ele é bem recente (ano 2014), constata-se que a Corte entende que no recurso especial em tela, não é cabível de provimento no que compete à gravidade da culpa, não havendo razão, nessa linha de raciocínio, que se entenda por excessiva a indenização arbitrada.

Isto não deixa de ser um avanço e uma vitória para os operadores do direito, pois se o próprio Superior Tribunal de Justiça assim interpreta, melhor para os causídicos que retransmitem seus entendimentos nas suas peças processuais endereçadas àquela Corte. No entanto, não são todos os entendimentos que seguem esta linha de raciocínio, pois ao confrontar com outros Recursos Especiais, é fácil constatar que a tendência de redução em face dos danos morais arbitrados pelo juízo a quo é gritante.

Um dado relevante e que faz-se imperioso ressaltar, é que, conforme preceitua o artigo da Carta Maior de 1988, Inciso IV, é vedada a arbitragem, a fixação dos Danos Morais em salários mínimos, motivo pelo qual, tanto os juízes a quo, quanto as Turmas em Tribunais Superiores e Cortes, utilizam o quantum indenizatório cabível a cada caso concreto, esquecendo, consequentemente de observar os valores em conversões salariais. Correto.

Impende realçar o caso constante no REsp 1428590-SP (2013/025039-7) decisão prolatada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tendo como Relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado em 22 de maio de 2014, fazendo menção ao parágrafo único do artigo 944 do CC/2002. Decisão esta que o quantum indenizatório à título de danos morais fora minorado de R$ 83.000,00 para R$ 38.000,00 em face da Caixa Econômica Federal.

Não é necessário um maior aprofundamento para constatar que há uma facilidade pairando em sede do STJ acerca das valorações e arbitragens que chegam com constância àquele Tribunal Superior, vez que, em sua maioria, há reformas substanciais favorecendo o réu em prejuízo do autor, conforme já exemplificado acima.

Entende-se, portanto, que é usual o artigo 944 parágrafo único no STJ, vez que, eles reduzem, em sua grande maioria as arbitragens decididas pelo juízo a quo e emitem, manifestam novo entendimento, juízo de valor e posterior redução do quantum indenizatório.

Assim, além da parte contrária ganhar mais tempo para pagar, ressarcir o Dano experimentado pela vítima, ainda é agraciada com a redução substancial da valoração da indenização causada à parte lesada, prejudicada.

Em sede de Agravo Regimental no Agravo de Recurso Especial, impetrado ante o STJ, percebe-se que eles só apreciam méritos que sejam vultosos ou ínfimos em sede de juízo a quo, o que pode incentivar o causídico da parte condenada (mormente pelo alto valor arbitrado) a recorrer à Corte cada vez que tenha uma condenação em grande monta. Note-se o exemplo noticiado no AgRg no AREsp 464341 / SC, tendo como Relator o Ministro Herman Benjamin da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado este datado em 01 de abril de 2014, constando a seguinte assertiva:

1. Não assiste razão ao agravante no que diz respeito ao quantum da verba indenizatória, porquanto não foram violados os artigos 844 e 944 do CC. A revisão de indenização por danos morais só é possível em Recurso Especial quando o valor arbitrado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo, o que, tendo em vista as circunstâncias específicas expostas no acórdão recorrido, não se configura nos autos.

2. Na hipótese em exame, o valor da indenização, fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por danos morais, não se mostra exorbitante, de modo a merecer revisão pelo STJ. Assim, reexaminar esse entendimento demanda nova análise dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

3. No mais, o STJ possui o entendimento de que, para as hipóteses de condenação em ações de responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem desde a data do evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual".

4. Agravo Regimental não provido.

Note-se, que no caso acima, o valor de R$ 20.000,00 (Vinte Mil Reais) é considerado pequeno pelo STJ, no entanto, não há uma margem que possa nortear o causídico o que realmente é quantia vultosa ou não. Não há um modelo padrão para que o operador do direito não caia na tentação, ou seja induzido ao erro por motivo que desconhece ou não é esclarecido em minúcias pelo referido Órgão.

Ao término deste tema, adentrar-se-á à conclusão e defesa da tese que inclui a não concordância com o parágrafo único do artigo 944 do Código Civil Brasileiro/2002, onde será feito um estudo hermenêutico do sistema indenizatório hodierno, nomeadamente ao parágrafo objeto do estudo em pauta.

5 CONCLUSÃO

Importante notificar que, ao se iniciar este texto monográfico, é sabido que se detinha apenas um vago pensar acerca do que se iria abordar. Entretanto, após longa jornada entre manuais, artigos, e textos dos mais interessantes e esclarecedores possíveis, sempre com atenção voltada ao artigo 944 e seu polêmico parágrafo único, esta venda foi, aos poucos, sendo retirada dos olhos da autora e esta pôde enxergar um cenário totalmente diferente do que considerava algo fácil e de baixa complexidade trabalhar.

O que insiste em imperar em análise ao âmago deste trabalho, que é a disparidade constante entre o caput e o parágrafo único do já citado artigo 944 do Código Civil Brasileiro de 2002.

Por um lado se tem um caput que, por si só, seria o bastante. Por outro lado, contempla-se um parágrafo único que confunde. Não é demais repetir os já tão citados Artigo 944 e parágrafo único, in verbis:

“A indenização mede-se pela extensão do dano”. Art. 944 CC/2002, Caput.

“Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Parágrafo único do artigo 944 CC/2002.

Para ser objetivo, deve-se analisar de forma simples: ora, se o caput do artigo 944 CC/2002 categoricamente assevera que a indenização mede-se pela extensão do dano, seria uma incoerência hermenêutica valorar culpa e dano, conforme preconiza o parágrafo único do artigo 944 CC/2002.

Ademais, seria um retrocesso no âmbito jurídico, introduzir a culpa na fase de valoração de indenização, isso porque o instituto da Responsabilidade Civil superou a hegemonia da culpa com a eclosão da Teoria do Risco. Portanto, utilizar-se do elemento culpa na fase de arbitramento indenizatório, em demandas muitas vezes solucionadas à luz da Responsabilidade Civil Objetiva, a qual dispensa o elemento da culpa nos seus pressupostos é um retrocesso.

Percebe-se nitidamente que, quando da sua criação na legislação do Código Civil Brasileiro de 2002, manifestar o pensamento e entendimento no que tange ao disparate entre um Caput totalmente coerente e um parágrafo único inconsistente e fora dos parâmetros da normalidade, vez que remonta à observância da dimensão da culpa.

Assim, nota-se, que o legislador, ao implantar tal parágrafo único do artigo 944 no Código Civil de 2002, intentou a graduação da culpa, que, curiosamente poderia ser “batizada” como: culpa pequenina, culpa enorme e culpa exagerada. Eis um retrocesso legislativo de elevada repercussão no ordenamento jurídico e tema que foi e é alvo de boas e imperdíveis discussões.

Sobre intrigante e curioso tema, os doutrinadores abaixo mencionados, corajosamente afirmaram:

Ora, tal permissivo, subvertendo o princípio de que a indenização mede-se pela extensão do dano, permite que o juiz investigue a culpa para o efeito de reduzir o quantum debatur. É o caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator não teve intenção de lesionar, embora haja causado dano considerável.

Parece-nos, consoante vimos no capítulo anterior, que a vetusta classificação romana da culpa (leve, grave e gravíssima), oriunda do Direito Romano, ressurgiu das cinzas, tal qual a mitológica Phoenix.

Como então explicar que, para o reconhecimento da responsabilidade seja dispensada a indagação da culpa, e para a fixação do valor indenizatório ela seja invocada para beneficiar o réu?

Parece-nos que o legislador não andou bem nesse ponto, estabelecendo regra anacrônica diante do sistema consagrado.(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p-143)

Não há que se falar que o legislador não fora alertado logo após implantação do referido código do seu deslize entre o caput e o parágrafo único. Ademais, é notório e relevante que os civilistas alertaram o legislador, manifestando seu parecer e a confusão expressa exatamente por conta de tal dispositivo legal. No entanto, tudo permanece da mesma forma, independentemente do posicionamento e descontentamento de muitos estudiosos renomados no cenário brasileiro.

O civilista Flávio Tartuce em artigo de sua autoria publicado no site Carta Forense em 02 de março de 2009, afirma que o saudoso deputado federal Ricardo Fiúza até chegou a entrar com um Projeto de Lei (PL 6960/2002) alterando referido artigo, acrescentando mais um parágrafo, que neste caso, seria a inclusão do parágrafo 2º, mas o referido projeto de lei não chegou sequer a ser apreciado nas duas Casas do Congresso, uma vez que o deputado Fiúza faleceu e o deputado Federal Leo Alcântara entrou com outro projeto (PL 276/2007) nos mesmos termos, que ainda está engavetado.

A nova proposta do Projeto de Lei 276/2007 contém o seguinte texto e que seria, caso aprovado, o parágrafo 2º do artigo 944 do Código Civil Brasileiro: [...] A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.

Nisto há que se concordar em sua plenitude. Nada há o que se contestar nem discordar, vez que considera-se perfeito e não carece de consertos ou desejo de sua desaplicação caso venha a ser inserida no CC/2002.

A doutrina orienta:

O avanço da responsabilidade objetiva, a proliferação das presunções de culpa, a objetivação da própria noção de culpa, a consagração de outros critérios de imputação no âmbito da responsabilidade subjetiva; todos esses procedimentos e outros tantos têm em comum o fato de resultarem, e de serem mesmo dirigidos a uma redução ou eliminação de peso da culpa na dinâmica das ações de ressarcimento. (SCHREIBER, Anderson, 2013, p 49)

Wilson Melo da Silva (SILVA, 1983) assevera: [...] na ocorrência de uma lesão, manda o direito ou a eqüidade que se não deixe o lesado ao desamparo de sua própria sorte.

Corroborando com esta assertiva, outro civilista pontua:

Entretanto, entendemos que o grau da culpa não deve ser levado em consideração para a quantificação do dano moral. E, por vários motivos. O primeiro diz respeito à clara tendência de abandono da culpa como pressuposto da responsabilidade civil, conforme já analisado, Em um cenário de objetivação da responsabilidade, constitui verdadeiro retrocesso a utilização da culpa como parâmetro do quantum debeatur, no que andou mal o legislador ao estabelecer o parágrafo único do artigo 944 do CC. Ora, grau de culpa e extensão do dano são opostos e mutuamente excludentes. Ou se repara tendo em vista a extensão do dano ou se repara tendo em vista a gravidade da culpa. E entendemos que a extensão do dano é parâmetro muito mais eficaz. Causa espanto tenha o legislador adotado no caput do artigo 944 a extensão do dano e no parágrafo único aberto a possibilidade de redução da indenização tendo em vista o grau da culpa. (BERNARDES, 2005, p 171- 172).

Fora feito questão de pontuar diversos entendimentos de conceituados civilistas e estudiosos do direito civil sobre o tema, buscando abalizar e fundamentar a compreensão deste estudo, fortalecendo a convicção de que o legislador realmente andou mal quando conflitou o Caput do artigo 944 e o parágrafo único. Há um filtro nas informações, no afã de esmiuçar o quão descabido é o parágrafo objeto do estudo em pauta e crítica.

Ante tudo o que já foi exposto, não é demais afirmar sem sombras nem variação de dúvidas: há, de fato, a necessidade de uma nova interpretação do parágrafo único em apreço, quiçá, uma reestruturação no referido parágrafo, pois desta forma se evitaria um amontoado de processos que chegam até às mais altas instâncias fazendo menção justamente ao referido artigo e parágrafo, no intuito de verem reformadas as sentenças de instâncias inferiores.

Quando se fala em valorações, quantum indenizatório, pouca ou grande monta, é notório que está a falar-se de dinheiro. Uma escritora da Universidade de Coimbra, já no ano de 1940, traduziu brilhantemente o sentido de “dor versus dinheiro” no que tange às indenizações.

Zulmira Pires de Lima, assim declara:

A expressão “dor” é um conjunto de sensações dolorosas e a palavra “dinheiro” conjunto de sensações agradáveis que ele pode proporcionar, de tal modo que nos lembrássemos que o valor monetário somente tem interesse para o homem na medida em que lhe serve para a aquisição de algo que de algum modo geram prazer. Sendo assim, quando avaliamos um dano moral em dinheiro, fazemo-lo porque é o dinheiro o intermediário de todas as trocas; no fundo, não há senão uma equivalência entre a dor que se recebeu com o dano e o prazer que o dinheiro pode nos proporcionar. ( LIMA, 1940)

A interpretação hermenêutica acerca das duas vertentes – dor e dinheiro – está mais que perfeita. A uma, porque a dor proporciona vexame, humilhação, impotência, revolta, dentre outros sentimentos indesejáveis. A duas, porque o dinheiro, como bem colocado na visão da professora Zulmira Lima, tende a trazer satisfação, prazer. A equivalência destes dois vetores, surtem um sentimento de justiça ao lesado. E é justamente isto que se deve perseguir: Um ideal de justiça e nada mais.

Portanto, este trabalho defende que o magistrado deve ater-se ao constante no caput do artigo 944 do Código Civil Brasileiro de 2002, desaplicando, por conseguinte, o disposto no parágrafo único.

Logo, quando da valoração e arbitramento devem passar unicamente pela análise da extensão do dano.

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Monografia de autoria de Fátima Burégio - Uninassau Recife 2014.2


[1]Fonte: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.39742&seo=1

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